□本報記者張維

    對話嘉賓:

    史曉麗　中國政法大學教授

    范曉波　中國政法大學教授

    馮雪薇　錦天城律師事務所高級顧問

    中國最近密集的反壟斷執法調查,招致了總部設在華盛頓的美國商會的質疑。該商會甚至威脅可能向世界貿易組織投訴。

    多位法學專家在接受《法制日報》記者采訪時明確表示,美國商會的指責毫無根據,中國的反壟斷執法并沒有違反入世承諾。

    WTO未對反壟斷問題專門規定

    記者:中國在加入WTO時,就反壟斷問題有過哪些承諾?

    馮雪薇:中國在加入WTO時沒有作出關于反壟斷方面的任何承諾。這是因為競爭政策問題在WTO沒有相關的協定。WTO成立以后的某次部長會議期間,美國等成員曾提出欲將競爭政策方面的談判納入談判范圍。但到2001年的多哈部長會議,仍然沒有競爭政策這個議題。

    從廣義來說,和反壟斷的概念性質上有關的協定只有《反傾銷協定》。但這個協定只管跨國的進出口貿易過程中的低價傾銷行為,不管進入成員境內以后再轉售過程中的低價銷售問題。

    史曉麗:反壟斷法和WTO規則具有不同的立法目的,其規范的內容也完全不同。反壟斷法是為了預防和制止壟斷行為,目的是保護國內市場的公平競爭以及維護消費者的利益和社會公共利益。WTO規則僅規范國際貿易以及與國際貿易有關的投資和知識產權問題,目的是為了促進國際貿易的自由化。

    由于競爭政策與國際貿易存在密切關系,WTO《關稅與貿易總協定》和《服務貿易總協定》中的個別條款涉及到壟斷和獨占服務提供者的問題,但是,WTO并未對與貿易有關的競爭政策和反壟斷問題作出專門規定,中國在《入世議定書》和《工作組報告》中對競爭政策和反壟斷問題也沒有作出任何承諾。

    范曉波:WTO協議項下,并沒有具體的反壟斷協議或反壟斷規則,所以談不上有具體承諾。

    GATT1994里面有些條款,如非歧視原則、最惠國待遇原則、數量限制條款等都體現了公平競爭的要求,但并不是為解決反壟斷的問題而設的。

    歧視性執法指責無事實證據

    記者:美國商會稱,中國對已實施六年之久的反壟斷法的利用具有主觀性,執法機構的執法也偏向了中國的行業政策和企業,歧視性地使用反壟斷法。這種指責是否成立?

    馮雪薇:如果認為執法上有不一致問題,應該以事實證據證明執法的偏差或者不公平待遇。目前還沒有看到美國商會提出具體的分析比較,因此不能假定存在歧視性執法。

    范曉波:這種指責不成立。近年來,在中國反壟斷部門的調查中,央企中國聯通和中國電信因涉嫌互聯網接入壟斷成為被調查對象；名酒茅臺、五糧液去年因價格壟斷分別被罰2.47億元和2.02億元。浙江省保險行業協會和中國太平洋保險浙江分公司等企業被處以1.1億元的罰款。

    反壟斷法實施6年來,接受反壟斷調查的企業既有中國本土企業,也有外國企業,國內的白酒行業、通信行業以及煙草行業都進行過反壟斷調查。數據顯示,對外企的反壟斷調查僅占10%。

    不構成“對商品進口設置限制”

    記者:美國商會這一報告還指責中國“利用反壟斷法迫使外國公司降價,或許違背了1994年關稅與貿易總協定(GATT)第十一條第一款。該條款總體上禁止對商品進口設置限制。”記者注意到,確實有一些受到反壟斷調查或處罰的外資企業降低了價格。這一降價行為是“被迫”的嗎?是否構成“對商品進口設置限制”?

    史曉麗:不構成。GATT第十一條第一款規范的是各成員對貨物貿易的數量限制措施,主要包括進出口許可證措施、進出口配額措施、禁止進出口措施等。而反壟斷措施不屬于該協定意義上的數量限制措施。

    馮雪薇:政府的處罰措施中若沒有直接要求企業定價降低,則不違反我們議定書第9條中所作的政府定價范圍限制的規定。但實際上,在調查處理的一些案件中,一些企業之所以調低產品價格,有的是根據法律規定,有的可能是從消除違法行為后果、維護企業聲譽的角度出發,主動降低產品價格。

    被調查企業若存異議可提復議

    記者:美國商會稱,中國發改委對外國公司使用了“高壓戰術”,警告外國公司不應“抵抗”,雇用外部律師將導致罰款增加一倍或兩倍。并稱中國政府有關部門使用恐嚇手段迫使企業在沒有充分聽證的情況下接受懲罰。對此,您如何評價?如果真的有“恐嚇”或“高壓”,外資企業有哪些救濟措施?

    史曉麗:反壟斷調查中應充分聽取受調查企業的陳述意見,并作出有事實證據支持的裁決。

    若被調查企業對調查機關作出的裁決有異議,可以按照行政復議法向作出裁決的行政機關(針對部委一級的裁決)或者向其上級主管部門(針對省級的裁決)提出行政復議申請。若是部委一級作出的反壟斷裁決,可以向原作出裁決的機關申請行政復議,對行政復議結果不服的,還可以向國務院申請最終裁決或者向法院提起行政訴訟。

    確保反壟斷調查沒有歧視待遇

    記者:美國商會透露可能向世界貿易組織投訴。對此,中國應做哪些準備?

    馮雪薇:調查機關應確保反壟斷執法的統一性和程序的合理性。雖然反壟斷法的內容和我國的承諾沒有什么關系,和WTO各個協定也沒有關系,但1994年關貿總協定的第三條第四款最有可能和反壟斷行為“擦邊”。因為這一條關涉進口產品國內分銷的規制以及影響進口產品國內銷售的規制,規制包括了“法律、法規和要求”,若這些規制對于進口產品和中國國產同類產品有歧視性待遇,則違反這一條款。

    我國反壟斷法和價格法并沒有根據進口還是國內產品而有調查方面的差異規定,立法方面沒有問題。但是“要求”若被解釋成包括政府的反壟斷裁決,并且調查所涉及的進口產品與國內產品是“同類”產品,也有可能被專家組擴大解釋成該條包含了反壟斷裁決這樣的措施。因此,在反壟斷調查的執法中,需要注意使進口產品與國內“同類”產品的企業在反壟斷調查是否構成壟斷性分銷特許協議方面沒有歧視待遇。這樣一來,即使這條適用,WTO也不能裁定違反,因為調查中沒有歧視待遇產生。