房屋租賃合同中未約定是否允許轉(zhuǎn)租時，如果承租人自行轉(zhuǎn)租的，合同法第224條第2款賦予出租人以合同解除權(quán)，最高人民法院《關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(下稱《解釋》)第16條也規(guī)定，出租人知道或者應(yīng)當(dāng)知道承租人轉(zhuǎn)租，但在六個月內(nèi)未提出異議，其以承租人未經(jīng)同意為由請求解除合同或者認(rèn)定轉(zhuǎn)租合同無效的，法院不予支持。但合同法和《解釋》均沒有規(guī)定在出租人不同意或者沒有明確表態(tài)下的轉(zhuǎn)租是否有效。對此，有效論認(rèn)為，自行轉(zhuǎn)租雖未經(jīng)出租人同意，但并不屬于合同法第52條規(guī)定的無效情形，轉(zhuǎn)租合同成立并生效。而效力待定論認(rèn)為，自行轉(zhuǎn)租屬無權(quán)處分，其效力取決于權(quán)利人是否追認(rèn)。
筆者認(rèn)為，自行轉(zhuǎn)租因關(guān)涉出租人利益而使其具有外部性，合同效力應(yīng)有內(nèi)、外之別。對內(nèi)，應(yīng)當(dāng)考慮次承租人“善意”或者“惡意”來對轉(zhuǎn)租效力加以判斷，一概視為有效或效力待定均有失妥當(dāng)。對外，“出租人可以解除合同”本為授權(quán)性規(guī)定，出租人可以考慮對轉(zhuǎn)租是否行使合同解除權(quán)，以決定轉(zhuǎn)租效力。自行轉(zhuǎn)租就其效力類型來講，應(yīng)為相對特定第三人無效合同。
區(qū)分轉(zhuǎn)租合同內(nèi)、外效力對次承租人的保護不同。對于出租人而言，只要承租人未經(jīng)其同意而轉(zhuǎn)租，就是違約行為。但對于次承租人而言，其與承租人之間的責(zé)任清算就與原轉(zhuǎn)租合同的效力有著密切關(guān)聯(lián)。如果自行轉(zhuǎn)租為生效合同，出租人解除轉(zhuǎn)租或訴請無效時，次承租人得向承租人主張違約責(zé)任。而如果是效力待定，出租人解除轉(zhuǎn)租或訴請無效，自行轉(zhuǎn)租即為無效合同，承租人僅向次承租人承擔(dān)締約過失責(zé)任。顯然，違約責(zé)任的承擔(dān)比締約過失責(zé)任的承擔(dān)更有助于保護善意次承租人的利益。
對內(nèi)，轉(zhuǎn)租效力應(yīng)視次承租人是否為善意而定。從維護交易安全和秩序出發(fā)，法律應(yīng)當(dāng)著重保護次承租人利益，但這并不意味著就無需考慮次承租人是善意或是惡意。在轉(zhuǎn)租中，是否善意是指次承租人在進行租賃交易時，是否知曉承租人有無處分權(quán)，主觀上有無重大過失。判斷次承租人是否知曉承租人有無處分權(quán)，在實踐中一般有兩種渠道：一是承租人主動告知，二是到當(dāng)?shù)胤慨a(chǎn)管理部門查詢。若次承租人已得到告知，卻仍然在明知承租人無轉(zhuǎn)租權(quán)的情況下予以承租，其在主觀上應(yīng)為惡意，亦屬自愿承擔(dān)風(fēng)險。在未得到出租人追認(rèn)之前，應(yīng)屬效力待定。若次承租人基于信賴與承租人訂立租賃合同，自應(yīng)受到法律保護。即使出租人對該轉(zhuǎn)租合同予以解除或者訴請無效，該無效也僅針對出租人無效，承租人和次承租人之間依然按照有效合同處理。
對外，轉(zhuǎn)租效力應(yīng)為相對特定第三人(出租人)無效。相對無效是指一項合同可能僅僅相對于某個特定的人不發(fā)生效力，相對于其他人發(fā)生效力。該效力類型來自于合同法第52條第2項的規(guī)定，惡意串通損害國家、集體或者第三人利益的，合同無效。但該無效因第三人是否特定，分為損害不特定第三人利益的絕對無效合同以及損害特定第三人的相對無效合同。與絕對無效的對世性不同，相對無效合同損害的是交易關(guān)系以外特定第三人的利益。與有效合同不同，相對無效合同缺乏的只是合同的有效條件，包括因同意有瑕疵、行為人缺乏行為能力、合同存在損害而被撤銷等，雖然不健全，但可治愈，只要特定第三人認(rèn)可，合同同樣對其有約束力。
就自行轉(zhuǎn)租而言，基于合同自由原則及相對性原理，自行轉(zhuǎn)租僅發(fā)生于承租人與次承租人之間，雙方合意的達(dá)成即成立合同。但畢竟出租人是租賃物的實際處分權(quán)人，且租賃帶有一定的人身信任屬性，自行轉(zhuǎn)租行為有待于出租人考慮自身的利益作出判斷。
綜上，自行轉(zhuǎn)租合同因涉外部人員而對特定第三人產(chǎn)生利益關(guān)聯(lián)，對合同的效力評價有內(nèi)、外界分的問題。外部相對人的認(rèn)同可以使得合同內(nèi)、外效力一致，能夠使三方當(dāng)事人的利益得以平衡。但外部相對人的解除或訴請無效卻并不能使合同一概歸于無效，分清當(dāng)事人的主觀意圖更符合誠實信用原則，更有利于對當(dāng)事人提供更為妥當(dāng)?shù)姆杀Ｗo。
(作者單位：華中農(nóng)業(yè)大學(xué)法學(xué)院、江蘇省沭陽縣人民檢察院)